“毒品代购行为”是否构成贩卖毒品罪

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案情简介

被告人Z某，女，1989年8月生于山东省某市，汉族，初中文化。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年10月18日被刑事拘留，同年11月24日被取保候审，2017年11月24日被监视居住。

公安机关在办理P某吸毒案时，据其供述发现其吸食的甲基苯丙胺（俗称“冰毒”）系从Z某处购得，遂于同年9月27日对Z某贩卖毒品立案侦查，并于同年10月18日将犯罪嫌疑人Z某抓获。到案后，Z某如实供述了曾先后两次向P某贩卖甲基苯丙胺的犯罪事实。

经侦查发现，被告人Z某自2016年6月同吸毒人员P某相识后，分别于同年8月下旬和9月下旬两次向P某贩卖甲基苯丙胺，共获利1000元。公诉机关认为，被告人Z某明知是毒品而进行贩卖，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条之规定，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。

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案件结果

按照检方的指控和Z某的供述，Z某极有可能被判处实刑，至少“处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金”。本所首席律师苏斌接案后，根据案情拟定了为Z某做罪轻辩护的思路，辩护意见部分得到了法院的采纳，最大限度地依法维护了当事人的合法权益。济南市历下区人民法院一审认定被告人Z某“犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金三万元；被告人Z某的非法所得1000元，予以追缴”。被告人本人和家属对缓刑判决以及苏斌律师的辩护均表示满意，对苏斌律师和本所表达了感激和信任。

法院认定的事实

1.被告人Z某自2016年6月同吸毒人员P某相识后，先后两次向P某贩卖共约10克甲基苯丙胺，从中赚取差价，共获利1000元，是居间贩卖毒品的行为；

2.本案起诉指控被告人Z某的贩毒数量是根据相关证据，并非根据查获毒品的数量认定；

3.被告人认罪悔罪态度较好，其在到案后如实供述犯罪事实，其犯罪行为符合适用缓刑的条件。

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法律分析

（一）争议焦点

1.Z某的行为构成贩卖毒品罪还是属于毒品代购？

2.公诉机关对涉案毒品数量的认定是否存在瑕疵?

3.Z某的犯罪行为是否符合适用缓刑的条件?

（二）辩护意见

1.被告人没有贩卖毒品牟利的主观故意，恶性较小。

（1）被告人向P某提供毒品的前提并非通过毒品获利，而是通过此种方式维护双方不正当男女朋友关系，进而达到被长期包养的目的。被告人通过他人介绍到济南与P某交朋友，目的是为了获得不正当包养关系并从中获益。在被告人与P某认识后，其确实达到了此目的，排除两次代购送毒品的事实，被告人多次来到济南与P某多次发生性关系，P某也给了被告人一定数量的金钱作为回报，双方之间完全是一种以金钱交换维持的不正当的男女关系，虽然违背道德伦理，但被告人主观并不涉及毒品买卖获利。

（2）被告人在向P某提供毒品后也曾一起吸食，且P某获取毒品的目的也仅仅是用于自己吸食，而不是用于贩卖，两者存在本质区别，社会危害性明显较小，并且被告人提供毒品的对象存在单一性和偶发性。该两次提供毒品都是在P某的主动要求下被动提供，甚至在他人主动表示让被告人提供毒品时，被告人也明确拒绝，很明显被告人不具有贩卖毒品的主观故意，目的仅是为了维护其与P某的不正当关系。

2.庭审查明的事实不能认定被告人具有贩卖毒品牟利的目的和事实，被告人向P某提供毒品属于“代购行为”。

（1）被告人将P某提供的金钱全部用于购买毒品交给P某自己吸食，虽然P某也在事后给了交通费，但远低于被告人实际的交通费等正常支出，没有从中获利。况且本案所涉的3.96克冰毒，如果认定是被告人在最后一次向P某提供的冰毒，则P某该次总计向被告人支付4000元，扣除讯问笔录各方当事人确认的1000元交通费，该最后一次购买毒品没有任何牟利。是否有加价或牟利，应当通过核实被告人的上家才能够予以确定，而现在本案控诉机关、侦查机关均未予以确定毒品来源上家，应当对此作出对被告人的有利认定。

（2）根据武汉会议纪要精神，为吸毒者代购毒品从中牟利，以贩卖毒品罪论。在交通、食宿等必要开销之外收取介绍费、劳务费，或者以贩卖为目的收取部分毒品作为酬劳的，视为从中牟利。本案中，被告人完全是在接受P某的购毒款后原价购买，且用于自己吸食，不具有牟利贩卖目的。基于被告人该代购行为被告人是否构成贩卖毒品罪，或是应当定性为其它类毒品犯罪，应予以斟酌认定。

3.公诉机关指控被告人贩卖毒品的数量和查获毒品的关联性存在瑕疵，依法不能进行认定。

从被告人和P某的供述可以发现，该两次毒品买卖仅涉及具体金额，在没有对出售毒品的来源上家予以查实，在未形成完整证据链的情况下，不能认定该两次买卖毒品的真实数量，即使认定，也应当参考公安侦查机关实际查获的数量。同时，公安机关虽然从P某处查获了毒品，但涉案毒品种类较多，涉及麻古、冰毒、K粉等多种，不能排除P某从他人处获取本案查获毒品的可能性。况且公安侦查机关从P某处查获的毒品分别来源于P某的办公室、身上和车内，在未对三处查获毒品进行一致性比对鉴定的情况下，无法认定该3.96克毒品的同一性或来自同一来源，且P某也自认从多处购买过毒品，根据疑罪从无及有利被告人解释的原则，本案所涉毒品的数量无法证实与被告人的关联性。

4.被告人有多项可以酌定从轻处罚的情况，应予以考虑。

（1）被告人实施毒品犯罪行为具有偶发性，没有吸毒贩毒史，提供毒品的吸食对象单一，涉及范围较小，涉案价值较少，贩卖次数较少，并未造成严重后果，社会危害性相对较小。

（2）被告人属于初犯、偶犯，认罪认错态度较好，涉毒危害性较轻，且被告人案发后被取保候审已经近3年，该期间内被告人一直表现良好，在家相夫教子，彻底进行了悔改，已经回归社会行使到一个合法公民应尽的义务，不对其进行关押更有利于社会和谐稳定，真正实现教育为主惩罚为辅的刑罚精神。

（3）被告人在案发后就已经被取保候审，说明对被告人的贩毒定性也是持包容的态度，至少社会危害性较小，况且被告人患有癫痫病症需要长期服药治疗，一旦发作将很难控制，也不利于进行关押。被告人现育有一两岁的孩子需要其照料，这时孩子作为祖国的未来最需要有母亲的关爱，为了实现社会的和谐稳定和有利下一代儿童健康成长，应充分考虑给被告人一次改过自新的机会。

（4）被告人认罪、悔罪态度较好，其到案后如实供述了自己的犯罪事实，虽然个别供述在表述上有一定的误差，但并不是被告人要存心逃避法律责任，相反被告人一直是积极认罪的，不管是在侦查阶段或庭审过程中，被告人的认罪态度都是诚恳的，说明其已经深刻地认识到自己的错误，并决心改过自新，因此其认罪、悔罪态度应该得到认可并在量刑时予以体现。

（三）法律适用

1.《中华人民共和国刑法》第347条

第1款：“走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。”

第4款：“走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”

第7款：“ 对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。”

2.《中华人民共和国刑法》第64条

“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。”

3.《中华人民共和国刑法》第72条

“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。

被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。”

4.《中华人民共和国刑法》第73条

第2款：“有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。”

第3款：“ 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。”

5.毒品犯罪案件《大连会议纪要》

“有证据证明行为人不以牟利为目的，为他人代购仅用于吸食的毒品，毒品数量超过刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的，对托购者、代购者应以非法持有毒品罪定罪。”

6.毒品犯罪案件《武汉会议纪要》

“行为人为吸毒者代购并运输毒品，没有证据证明托购者、代购者是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，毒品数量未达到较大以上的，对托购者、代购者不定罪处罚；毒品数量达到较大以上，在代购过程中被查获的，对托购者、代购者以非法持有毒品罪的共犯论处，在运输过程中被查获的，对托购者、代购者以运输毒品罪的共犯论处。”

“行为人为他人代购仅用于吸食的毒品，在交通、食宿等必要开销之外收取‘介绍费’、‘劳务费’，或者以贩卖为目的收取部分毒品作为酬劳的，应视为从中牟利，属于变相加价贩卖毒品，以贩卖毒品罪定罪处罚。”

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办案总结

（一）典型意义

毒品代购作为一种新型的毒品犯罪形式日趋常态化、多元化，在司法实践中所涉及的情形复杂，定性困难。我国刑法和相关司法解释均未对毒品代购行为加以规制，司法实践中主要以《大连会议纪要》和《武汉会议纪要》作为办案依据。但是，毒品犯罪会议纪要是司法文件性质，其法律效力备受争议，对司法实践的指导作用也是有限的。

（二）参考建议

本案中，法院的观点认为毒品代购过程中，代购人收取了交通费或其它利益的，不能否定贩卖毒品的故意，未认定被告人Z某的行为属于毒品代购的非法持有毒品罪等其他毒品类犯罪。在贩卖毒品案件中，认定贩卖毒品的数量必须形成完整的证据链，否则以能够查清属实确定的毒品数额作为参考。在没有确切完整的证据相印证的情况下，从嫌疑人认罪态度、社会危险性等综合考虑，可以在庭审时进行无罪或罪轻辩护，最大限度地依法维护当事人的合法权益。

（三）律师点评

律师辩护的宗旨，应该是最大限度地维护当事人的合法权益，通过自己的专业服务谋求当事人利益的最大化。在本案中，本所苏斌律师在接受委托后及时会见当事人，充分了解案情后制定了明智的辩护策略，显示了深厚的辩护功底，妥善处理了本案，并取得了显著的成效，成功为当事人争取到了来之不易的缓刑判决。