咸鱼说法：民法典视野下，保证人破产是否适用先诉抗辩权？

先诉抗辩权，是指一般保证的保证人在就债务人的财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任的权利。

《民法典》第687条第2款同时也规定了四种除外情形，其中就包括债务人破产情形（第687条第2款第2项），但对于保证人破产是否适用先诉抗辩权却未做规定。最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（三》（法释[2019]3号，以下简称破产法司法解释）对此作了补充规定，其一方面认为保证人不得行使先诉抗辩权，但又规定破产程序中债权人的分配额不得直接清偿而需提存（第4条第2款）。同是破产情境，先诉抗辩权的内涵却不尽相同，法律如此规定的原因是什么，究竟是否有其合理性，对此，我们需真正了解先诉抗辩权的内涵及其与破产法的衔接与适用。

一、先诉抗辩权的规范意旨

一般保证与连带责任保证系保证合同项下的二种保证方式，之所以先诉抗辩权仅限于一般保证，与其自身性质有关。一般保证是指当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任（第686条第2款，本文法律条文未特别注明，均指《民法典》）。一般保证的保证人承担保证责任的前提是，债务人“不能履行债务”，而非“不履行债务”，此处“不能履行债务”应解释为“就债务人财产依法强制执行仍不能全额清偿”。据此可知，一般保证的保证人，其承担的是补充责任，责任承担顺位应属于第二阶位，因而，在债务人穷尽各种办法仍不能清偿债务前，保证人有权拒绝承担保证责任，这个权利就是所谓的“先诉抗辩权”。而连带责任保证，是指当事人在保证合同中约定，保证人和债务人对债务承担连带责任，保证人的地位类似于债务人，其承担的并非补充而是连带责任，责任承担顺位属于第一顺位，显然其不享有先诉抗辩权。事实上，是否享有先诉抗辩权，也是一般保证与连带责任保证最大的区别。

值得注意的是，对于保证方式“没有约定或约定不明”，原《担保法》规定按连带责任保证认定，此次《民法典》编纂，回归民法传统，也符合大多数国家的立法例，即将其认定为一般保证，这在实务处理中尤需注意。

二、除外情形的内涵

如前所述，《民法典》规定了先诉抗辩权的四种除外情形，分别为：1）债务人下落不明，且无财产可供执行；2）人民法院已经受理债务人破产案件；3）债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力；4）保证人书面表示放弃本款规定的权利（第687条第2款）。对上述情形分析如下：第一种情形，根据法释[2008]10号规定，债务人下落不明，经依法清算，确无财产可供分配，应宣告债务人破产并终结破产程序；第二种情形，属于债务人资不抵债，符合破产条件且已被法院正式立案受理；第三种情形，债权人所需证明的事项，即“债务人财产不足以履行全部债务或丧失履行债务能力”，实际上即为要求债权人证明债务人已符合破产条件，该条文来源于《企业破产法》第2条第2款（文字表述稍有差别），原条文内容为“企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力”（有疑问的是，债权人毕竟不是债务人内部人员或其上级部门，其如何证明债务人资不抵债或丧失履行债务能力，《企业破产法》规定的债权人申请债务人破产条件仅为债务人不能清偿到期债务。实务如何操作，有待法律进一步明确）；第四种情形属于当事人自愿加重自身责任的情形。

通过上述分析，可以清晰的看到，行使先诉抗辩权的四种除外情形，除第四种属当事人自愿处分自己的民事权利外，其余三种情形，均属于债务人已符合破产条件或者已实际被法院裁定受理（破产），此时，保证人如仍行使先诉抗辩权，要求债务人先行对债权人清偿债务，则债务人的行为无疑构成危机期间对个别债权人清偿，该行为因不符合《企业破产法》的相关规定而被认定为无效（破产法第16条）或被撤销（破产法第32条）。因为此时，债务人的所有责任财产需对所有债权人平等清偿（享有担保物权等特定权利的除外）。

三、保证人破产情境下先诉抗辩权的内涵

既然债务人破产，保证人不得行使先诉抗辩权，则保证人破产时，能否行使先诉抗辩权呢？笔者以为，在债务人经强制执行仍不能履行债务前（实务中通常以法院作出对债务人终结本次执行的裁定书为认定标准），保证人不承担保证责任，这一原理不因保证人破产而有所改变。但保证人破产的情况下，如机械的不允许债权人向保证人申报债权（仍要求债务人先行履行），则有可能需保证人承担保证责任的时候，保证人的破产程序已经终结，破产财产早已分配完毕，事实上，保证人相当于通过破产程序变相免除了保证责任，这对于债权人来说，显然是不公平的。因而，破产法司法解释第4条规定，“保证人被裁定进入破产程序的，债权人有权申报其对保证人的保证债权”（第1款）。“一般保证的保证人主张行使先诉抗辩权，人民法院不予支持，但债权人在一般保证人破产程序中的分配额应予提存，待一般保证人应承担的保证责任确定后再按照破产清偿比例予以分配”。

综上，保证人破产，虽也不得主张先诉抗辩权，但其与“债务人破产，保证人不得主张先诉抗辩权”，二者有本质的区别。后者是真正的不再享有先诉抗辩权，其法律地位此时等同于连带责任保证，而前者的所谓“不得行使先诉抗辩权”，实质上仅仅是为使债权人不致于失权（保证人破产财产分配完毕），而给债权人一个申报债权的通道，这也就是为何上述司法解释规定“债权人分配额应予提存，待保证责任确定后再予以分配”的缘由。

律师介绍

李悦

北京京师（杭州）律师事务所律师

华东政法大学法律硕士

专业领域:

破产法律实务及研究（疑难及前沿问题）

与合同相关法律实务劳动争议

个人荣誉：

曾获杭州市律师协会年度嘉奖

论文《行使船舶优先权与破产程序冲突研究》发表于《破产法论坛》（第十八辑）（破产法文库丛书）

论文《破产撤销权构成要件探析》获浙江律师论坛论文二等奖

论文《破产案件中让与担保物优先清偿权问题》获杭州律师论坛企业重整与清算分论坛一等奖

作品《民法群岛游记》获西湖区法治文创作品“最佳文案奖”